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            最高人民法院關于審理旅游糾紛適用法律若干問題的規定(注釋版)

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            來源:閱讀次數:20240時間:2012-02-06

            最 高 人 民 法 院

            《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》司法解釋理解注釋

             

            (根據 奚曉明主編:《最高人民法院審理旅游糾紛案件司法解釋理解

            與適用》 2010年11月第1版,人民法院出版社  的主要內容編寫)

             

            虞國華 編

             

            中華人民共和國最高人民法院

            公     告

             

                   《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》已于2010年9月13日由最高人民法院審判委員會第1496次會議通過,現予公布,自2010年11月1日起施行。

                    【出臺背景與主要內容】 國務院《關于加快發展旅游業的意見》提出,“把旅游業培育成國民經濟的戰略性支柱產業和人民群眾更加滿意的現代服務業”。因此及時出臺相關司法解釋是促進旅游業發展、規范旅游市場、維護旅游者權益的必然要求。

                    本司法解釋的內容主要涉及以下四個方面:1. 合理界定旅游糾紛案件的受案范圍;2. 明確旅游者個人在集體旅游合同中的訴權;3. 全方位維護旅游者的合法權益;4. 合理界定旅游經營者的責任,支持和促進旅游業的健康發展。

                   《旅游法》正在起草制定,本解釋的出臺,將對《旅游法》的立法起到非常積極的引導作用。

             

                                                                                                                                                               二○一○年十月二十六日

             

            最 高 人 民 法 院

            關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定

             

                   【理解注釋】 按照最高人民法院關于司法解釋規范性文件規定,最高人民法院的司法解釋包括規定、解釋、批復和決定等4種形式。本司法解釋之所以叫規定,是因為我國法律對旅游合同和旅游侵權糾紛沒有做出專章的規定。解釋的依據是《合同法》的原則,以及《消費者權益保護法》、《侵權責任法》、《民事訴訟法》的有關法律規定。鑒于本解釋是根據審判實踐的需要作出的,且具有填補空白的性質,國家旅游局有要求,故本解釋采用“規定”的名稱。

             

            (2010年9月13日最高人民法院審判委員會第1496次會議通過)

            法釋〔2010〕13號

                    為正確審理旅游糾紛案件,依法保護當事人合法權益,根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國侵權責任法》和《中華人民共和國民事訴訟法》等有關法律規定,結合民事審判實踐,制定本規定。

                    理解注釋】 本條指出制定本解釋的法律依據。盡管沒有《旅行社條例》及其《實施細則》,但是本解釋內容多處已經吸納了《旅行社條例》及其《實施細則》的內容,同時根據審判實際和維護旅游者合法權益的需要,對《旅行社條例》及其《實施細則》的有關規定作了適當的突破。

                    第一條 【適用范圍】本規定所稱的旅游糾紛,是指旅游者與旅游經營者、旅游輔助服務者之間因旅游發生的合同糾紛或者侵權糾紛。

              “    旅游經營者”是指以自己的名義經營旅游業務,向公眾提供旅游服務的人。
              “    旅游輔助服務者”是指與旅游經營者存在合同關系,協助旅游經營者履行旅游合同義務,實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務的人。

                    旅游者在自行旅游過程中與旅游景點經營者因旅游發生的糾紛,參照適用本規定。

                    理解注釋】 1. 本解釋的涉案主體旅游者、旅游經營者和旅游輔助服務者,其中旅游經營者包括合法設立的旅行社和非法經營旅行社業務的機構;旅游輔助服務者指旅游六要素的服務供應商,包括地接旅行社。   2. 司法解釋明確了旅游者可以直接追究供應商的侵權責任的途徑。   3. 人民法院審理旅游糾紛案件是應當審核當事人訴訟請求,甄別一審原告的訴求是違約之訴還是侵權之訴還是違約與侵權的競合。   4. 旅游者在自由行/自助游中與旅游景點直接訂立的服務合同,可以參照適用本解釋。
                    第二條 【集體旅游合同中的個人訴權】以單位、家庭等集體形式與旅游經營者訂立旅游合同,在履行過程中發生糾紛,除集體以合同一方當事人名義起訴外,旅游者個人提起旅游合同糾紛訴訟的,人民法院應予受理。

                  理解注釋】:1. 司法解釋明確單位、家庭等集體旅游合同中的任何一位游客,均可以自己的名義起訴,因此,此種情況的投訴也應當依法受理。   2. 本條的規定,充分引證了在以家庭等集體形式簽訂的旅游合同,雖然合同僅有一名代表人簽字,但該集體名單中的任何一人均視為旅游合同的當事人,合同對其均具有普遍法律約束力。   3. 人民法院在受訴時,如旅游集體提起以旅游經營者為被告的民事訴訟,人民法院作出的實體判決足以保護旅游集體每個組成人員的合法權益,該集體中的個體旅游者再提起訴訟的,人民法院應判決駁回訴訟請求。

                    第三條 【請求權的競合】因旅游經營者方面的同一原因造成旅游者人身損害、財產損失,旅游者選擇要求旅游經營者承擔違約責任或者侵權責任的,人民法院應當根據當事人選擇的案由進行審理。

                理解注釋】 1. 由于旅游行程中,絕大部分的服務都是供應商提供的。因此,除旅行社自身的旅游汽車發生事故外,一般的旅游者傷害都是供應商侵權所致,由供應商依據《侵權責任法》承擔侵權責任,旅行社因沒有盡到安全保障義務而需承擔違約責任。   2. 這里出現了旅游者訴訟請求權的競合,《合同法》第122條規定,當違約和侵權訴求競合時,只能擇一而訴;法官應當行使釋明權,引導和協助當事人確定案由。

                    第四條 【因旅游輔助服務者的原因致旅游經營者違約】因旅游輔助服務者的原因導致旅游經營者違約,旅游者僅起訴旅游經營者的,人民法院可以將旅游輔助服務者追加為第三人。

                   理解注釋】 1. 將供應商追加為第三人,最大的好處是即便旅游者向旅行社提出違約之訴,也可以直接追究供應商的侵權責任,從而有效避免旅行社承擔賠償責任后再向供應商追償的連環訴訟的訟累,減輕旅行社的資金負擔。   2. 本條適用的前提是旅游者以旅游經營者為被告提起違約之訴,要求旅游經營者承擔違約責任;如果旅游者主張旅游經營者侵權,在其與旅游輔助服務者均有過錯的情況下,旅游者可以按照《侵權責任法》和本司法解釋的規定分別向旅游經營者和輔助服務提供者主張侵權之訴,或者將旅游經營者和輔助服務提供者作為共同被告一并提起訴訟。

                    第五條 【保險公司的訴訟地位】旅游經營者已投保責任險,旅游者因保險責任事故僅起訴旅游經營者的,人民法院可以應當事人的請求將保險公司列為第三人。

                理解注釋】 1. 將保險公司列為第三人,好處是可以簡化責任險的理賠程序和時間。   2. 關于“應當事人的請求”,本條沒有限定當事人屬于訴訟主體中的哪一方,因此旅游者和旅游經營者均可提出這種請求;當然,根據《民事訴訟法》第56條第2款的規定,為旅游經營者承保責任險的保險公司也可以主動申請作為第三人參加訴訟,或者由人民法院依職權通知其參加訴訟。   3. 基于公民的訴權應得到保護的原則,旅游者將保險公司一并或單獨起訴的,法院應予受理;但是因我國旅行社責任險中旅游者的直接求償權沒有法律依據,一般情形下,只要旅行社沒有怠于向保險公司請求賠償,或者保險合同沒有約定保險公司對受害人承擔賠償責任的,旅游者對保險公司的直接求償是不會得到法院支持的。

                    第六條 【免責條款的效力認定】旅游經營者以格式合同、通知、聲明、告示等方式作出對旅游者不公平、不合理的規定,或者減輕、免除其損害旅游者合法權益的責任,旅游者請求依據消費者權益保護法第二十四條的規定認定該內容無效的,人民法院應予支持。

                理解注釋】 格式合同也稱定式合同、制式合同、標準合同、附從合同,指合同全篇均由格式條款組成,沒有增加特別約定條款的余地,旅游者無權更改任何條款的合同。旅游者對此類合同只有兩種選擇:要么全部接受——簽約,要么全盤否定——拒簽。現行的旅游合同示范文本因有“特別約定”一項,可以視為旅游者對旅游合同條款有協商修改權,不能認定為格式合同。因此,在判斷規定的效力時,不應適用本條的規定。

                    第七條 【安全保障義務】旅游經營者、旅游輔助服務者未盡到安全保障義務,造成旅游者人身損害、財產損失,旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的,人民法院應予支持。
                   因第三人的行為造成旅游者人身損害、財產損失,由第三人承擔責任;旅游經營者、旅游輔助服務者未盡安全保障義務,旅游者請求其承擔相應補充責任的,人民法院應予支持。

                    理解注釋】 1. 本條的情形下,旅游者的訴權存在3種可能性,即起訴經營者違約、單獨起訴經營者或輔助者侵權或者同時起訴經營者和輔助者共同侵權。單獨起訴經營者違約或侵權的,經營者可以依據本解釋第4條和《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條第二款的規定請求法院將輔助者追加為第三人或共同被告。   2. 安全保障義務,包括人和物兩方面的保障。人的方面應有適當的人員向旅游者提供與旅游活動相適應的預防外來侵害的保障,同時發出與危險情況相適應的有效預警并訂立救助措施。具體指就可能的危險事項:a.事前的警示提醒義務,b.行進中的謹慎注意義務——例如制止司機開車時打手機、盲目開快車等,c.事發時的救助安撫義務。物的方面主要體現為保管、維護以及適宜的避險設施的配備。   3. 第一款的情形是對安全保障義務人違反安全保障義務承擔直接責任的規定,屬于承擔嚴格責任。第二款情況屬于有第三人介入侵權的情況下,旅游經營者承擔過錯責任。   4. 補充責任不是全部責任,僅指與經營者的過錯相當的責任。因此即便第三人拒不執行或無力執行賠償判決,法院不能要求經營者全額代位償付。

                    第八條 【告知義務】旅游經營者、旅游輔助服務者對可能危及旅游者人身、財產安全的旅游項目未履行告知、警示義務,造成旅游者人身損害、財產損失,旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的,人民法院應予支持。

                    旅游者未按旅游經營者、旅游輔助服務者的要求提供與旅游活動相關的個人健康信息并履行如實告知義務,或者不聽從旅游經營者、旅游輔助服務者的告知、警示,參加不適合自身條件的旅游活動,導致旅游過程中出現人身損害、財產損失,旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的,人民法院不予支持

                   理解注釋】 1. 本條從2個方面設定了告知義務,即經營者對可能危及旅游者人身、財產安全的旅游項目的告知義務和旅游者對其旅游活動相關的個人健康信息的告知義務。同時并對違反告知義務造成損害的法律后果,分別從經營者未履行告知義務、旅游者未履行告知義務和旅游者不聽從告知、警示3個方面情形對法律后果進行了闡述。第1種情形經營者須承擔賠償責任,后2種經營者則免責。   2. 本條所提的旅游者個人信息僅指與旅游活動相關的個人健康信息,經營者不得隨意擴大此范圍。有證據表明旅游者在報名參團時并不知道自己已患有某種疾病故而沒有告知卻由此造成損害的,不適用第二種情形的規定,但旅游者須就其對該病情的不知情提供有效證據。

                     第九條 【旅游經營者與輔助服務者的保密義務】旅游經營者、旅游輔助服務者泄露旅游者個人信息或者未經旅游者同意公開其個人信息,旅游者請求其承擔相應責任的,人民法院應予支持。

                    理解注釋】 1. 除本解釋外,《刑法修正案<7>》第7條、《侵權責任法》和第2條和第15條、《旅行社條例實施細則》第44條對保護旅游者的個人信息都有相應規定及罰則。    2. 旅游經營者與輔助服務者違反該義務主要表現為泄露旅游者的個人資料(含合作項目中經營者方交與對方的不當使用)和未經旅游者同意公開其個人信息。   3. 旅游經營者與輔助服務者承擔的相應責任指人民法院依據案件的具體情況,結合《侵權責任法》第15條的規定進行裁量,判定適當的民事責任承擔方式和確定賠償數額。

                    第十條 【旅游經營者轉讓合同的權利】旅游經營者將旅游業務轉讓給其他旅游經營者,旅游者不同意轉讓,請求解除旅游合同、追究旅游經營者違約責任的,人民法院應予支持。
                    旅游經營者擅自將其旅游業務轉讓給其他旅游經營者,旅游者在旅游過程中遭受損害,請求與其簽訂旅游合同的旅游經營者和實際提供旅游服務的旅游經營者承擔連帶責任的,人民法院應予支持。

                 理解注釋】 1. 本條的情形指旅游經營者將其在旅游合同中的權利和義務全部轉讓給其他經營者,即轉團(合法)和賣團(非法)兩種情況。本條并無禁止旅行社轉團,但前提是必須事先征得旅游者同意。第一款中,旅游者同意轉團的,讓與旅行社應當要求旅游者與受讓旅行社重簽旅游合同,這樣讓與旅行社可以從其與轉出旅游者之間的合同關系中完全抽身并免責。旅游者不同意的,有權要求退團并要求旅行社承擔違約責任,旅行社可以按照旅游合同關于旅行社不成團的約定處理。   2. 第二款指旅行社非法賣團,由于事前沒有征得旅游者的同意,簽約旅行社與旅游者的合同關系猶在,反而出團旅行社卻與受讓旅游者不存在合同關系。因此,旅游者主張權利時同樣會遇到請求權的競合問題。可見,本條規定僅適用于旅游者提起侵權之訴,旅游者可以單獨起訴簽約旅行社,也可以將出團旅行社追加為共同被告,一并追究責任。旅游者僅對簽約旅行社提起違約之訴,或者起訴后又將出團旅行社追加為共同被告的,本條連帶責任的規定不適用。   3. 由于本條第二款規定的是侵權之訴,因此當旅游者僅起訴簽約旅行社時,簽約旅行社不能適用本解釋第4條的規定申請法院追加出團旅行社為第三人。 但簽約旅行社可以依據《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規定,提請法院將出團旅行社追加為共同被告。   4. 本條第二款的“連帶責任”,是指根據《民法通則》第87條的規定,簽約旅行社與受讓出團旅行社屬于負有連帶義務的債務人,都負賠償損失的義務,履行了義務的人,有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額。   5. 在本條的情形下,本解釋第7條第二款、第8條第二款、第14條第二款、第19條第二款、第二十條以及第二十二條的免責事宜同樣適用。

                    第十一條 【旅游者轉讓合同權利義務】除合同性質不宜轉讓或者合同另有約定之外,在旅游行程開始前的合理期間內,旅游者將其在旅游合同中的權利義務轉讓給第三人,請求確認轉讓合同效力的,人民法院應予支持。

                    因前款所述原因,旅游經營者請求旅游者、第三人給付增加的費用或者旅游者請求旅游經營者退還減少的費用的,人民法院應予支持。

                   理解注釋】 1. 本條是針對旅游者請求換人出團所作的規定。主要是出于旅游者因自己的原因解除旅游合同成本較高,出于公平考慮,應當允許旅游者在滿足本條設定的條件的前提下將旅游合同轉讓給第三人(即換人出游),以最大限度減輕旅游者的損失。因此本條屬于合同權利義務的附條件法定轉移。    2. 本條為合同轉讓設定了3項條件:a.不存在合同性質不宜轉讓或者合同約定不得轉讓的情形;b.轉讓應發生在旅游行程開始前的合理期間內;c.被轉讓的合同不存在合同無效的情形。可見,本條并未將“經旅行社同意”以及旅游者有“正當理由”作為旅游者合同轉讓(換人)的生效要件,因此屬于附條件的旅游者任意轉讓。    3. 本條第二款確認了旅游者換人后旅游費用的“多除少補”原則。    4. 在旅游行程開始前的“合理期間”,本解釋沒有予以具體規定,一般情況下可以參考旅游合同的約定。    5. 請求確認轉讓合同效力的訴訟屬于《民事訴訟法》當中積極確認之訴,其目的是請求確認其主張的法律關系的存在,旅游者可以以受讓人為被告,也可以以旅游經營者為被告。    6. 旅游行程開始后,旅游者主張轉讓的,人民法院一般不予支持。

                     第十二條 合同解除后的處理旅游行程開始前或者進行中,因旅游者單方解除合同,旅游者請求旅游經營者退還尚未實際發生的費用,或者旅游經營者請求旅游者支付合理費用的,人民法院應予支持。

                   理解注釋】 1. 旅游合同事實上是一種兼具代理、行紀、居間、承攬、服務等性質的混合合同,它存在特殊性質即旅游合同為繼續性合同。旅游合同的標的為旅游服務,在旅游開始前,旅游經營者為旅游的開始所做的各項準備性預訂屬于服務的表現,在行程中各項預訂的兌現是之前預訂工作的是服務延續,是不可分割的。    2. 在下列情形下行使對旅游合同的任意解除權:a.在旅游開始前;b.出團過程中在不存在法定禁止解除的情形下;c.旅游經營者因不得已的事由變更行程,旅游者不接受的;d.旅游經營者擅自變更旅游行程的;e.旅游經營者提供的服務給付有瑕疵,且事發后拒絕補正的。    3. 在前述第2點中的a、b、c情形下,旅游經營者可以向旅游者請求賠償相當的費用,賠償額的計算應遵循損益相抵原則(不包括履行利益損失)。合同解除后,旅游經營者可以扣除實際向外支出的費用,將未實際發生的費用退還;旅游者尚未足額支付的,旅游經營者有權請求支付。在d情形下,由于旅游經營者存在嚴重過錯在先,本條的退費規定不適用;出團前解除的,旅游經營者應退還全部團款,行程中依法解除的,應當退還旅游者未享用的費用。在e情形下,旅游者有權要求減少費用乃至賠償損失。    4. 當然,如果旅游者出現《合同法》第94條規定的情形(如因拒不履行協力義務構成旅游服務受領遲延)的,旅游經營者可以解除旅游合同,造成的損害由旅游者承擔。    5. 本條明確的旅游者對旅游合同的任意解除權和《合同法》第94條賦予合同雙方當事人的法定解除權是有本質上的區別的。任意解除屬于無因解除,解除人無法定免責事由,因此,解除人須為解除行為付出代價;《合同法》第94條中的解除權人是因為不可抗力或對方違約致不能實現合同目的而解除,解除權人解除合同后有權要求違約方承擔賠償責任。

                    第十三條 【因客觀情況變更解除合同】因不可抗力等不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者的客觀原因導致旅游合同無法履行,旅游經營者、旅游者請求解除旅游合同的,人民法院應予支持。 
                    旅游經營者、旅游者請求對方承擔違約責任的,人民法院不予支持。旅游者請求旅游經營者退還尚未實際發生的費用的,人民法院應予支持。

                    因不可抗力等不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者的客觀原因變更旅游行程,在征得旅游者同意后,旅游經營者請求旅游者分擔因此增加的旅游費用或旅游者請求旅游經營者退還因此減少的旅游費用的,人民法院應予支持。

                   理解注釋】 1. 本條是對因情勢變更行前解除或變更合同作出規定。《合同法司法解釋(二)》第26條對“情勢變更”規定,合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行對乙方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。    2. 本條適用的前提是發生了不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者或旅游者的情勢變更事項,對于因情勢變更導致的結果,旅游經營者與旅游者互為免責。因無法履行而行前解除的,旅游經營者僅退還尚未實際發生的費用;在對旅游合同作出適當變更后仍可履行的合同,應當繼續履行,雙方協商一致對合同(行程)進行變更后,費用減少的旅游經營者應退還旅游者,增加的費用雙方共擔;因協商不成雙方均可解除合同,損失應當自擔。    3. 關于不可抗力,一般認為,戰爭、武裝沖突可以作為社會異常現象屬于不可抗力的范圍,罷工、騷亂等只能有條件的按照不可抗力來對待。    4. 關于政府行為,政府的抽象行政行為包括政府頒布制定的法規、發布命令的行為被視為不可抗力應無爭議,但對行政機關的具體行政行為,不宜簡單列入不可抗力范圍,否則容易導致不可抗力的濫用,嚴重影響經濟秩序。    5.關于意外事件,最高院認為,從審判實踐和操作層面來看,主張意外事件這一客觀原因作為抗辯事由的,可以援引不可抗力的規定予以免責,比較有利于避免法律適用上的困難。

                    第十四條 【因旅游輔助服務者的原因造成侵權】因旅游輔助服務者的原因造成旅游者人身損害、財產損失,旅游者選擇請求旅游輔助服務者承擔侵權責任的,人民法院應予支持。

                    旅游經營者對旅游輔助服務者未盡謹慎選擇義務,旅游者請求旅游經營者承擔相應補充責任的,人民法院應予支持。

                  理解注釋】 1. 本條適用的前提是旅游者提起針對旅游輔助服務者的侵權之訴,旅游經營者是作為第三人被追加進來承擔補充責任的,旅游經營者與旅游輔助服務者不構成共同侵權,因此二者不構成承擔共同侵權的連帶責任。在此本條與本解釋第4條產生了競合,旅游者作為原告擁有選擇權。訴訟案由的變化,有可能引起受訴管轄法院的變更,人民法院應當依法移送。    2. 旅游經營者的謹慎選擇義務,包括:①選擇具有相應資質的旅游輔助服務者(《細則》第32條),②與地接社就接待旅游者的事宜簽訂地接委托合同,③有對旅游輔助服務者的選擇審批程序和實施證據,④有對旅游輔助服務者的團隊安全保障能力和履約能力的定期考察記錄(含旅游輔助服務者的團隊安全保障措施<如規章制度、應急預案等>及其實施情況以及安全保障設施、設備等)。    3. 本條第二款的“相應補充責任”,是指在旅游輔助服務者無法確定或者無力賠償的情況下,由旅游經營者承擔與其過錯違反謹慎選擇義務相應的補充責任,而不是要求旅游經營者將賠償責任全部承擔下來。    4. 本條適用的歸責原則為過錯原則,原則上適用《民法通則》中的“誰主張,誰舉證”的原則;但是,對于第二款中旅游經營者未盡謹慎選擇義務的補充責任的舉證問題,當旅游者承擔過錯舉證責任有困難時,出于有利于保護旅游者合法權益的考慮,法院有可能采取以下兩種方式之一:a)表見證據規則的適用。即根據一般的生活經驗,旅游者只需要證明一系列的事實,從這些事實中能夠推導出一個確定的發展過程,再根據這個過程能夠推導出旅游經營者是否存在謹慎選擇方面的過錯。b)舉證責任倒置。法官可以行使自由裁量權,要求旅游經營者承擔其無過錯的舉證責任。     5. 關于管轄法院,從訴訟經濟和受害人利益保護角度來說,旅游者是可以將旅游經營者與輔助服務者列為共同被告,從而實現旅游經營者所在地法院管轄的。

                    第十五條 【簽約社與地接社的責任承擔以及委托】簽訂旅游合同的旅游經營者將其部分旅游業務委托旅游目的地的旅游經營者,因受托方未盡旅游合同義務,旅游者在旅游過程中受到損害,要求作出委托的旅游經營者承擔賠償責任的,人民法院應予支持。

                    旅游經營者委托除前款規定以外的人從事旅游業務,發生旅游糾紛,旅游者起訴旅游經營者的,人民法院應予受理。

                   理解注釋】 1. 本條是關于簽約社與地接業務受托人的責任承擔以及委托問題的約定。其中,第一款適用于受托主體是具有資質的旅游經營者,且前提僅限于旅游者在旅游過程中受到損害,只要受托地接社完全按照旅游合同履行了義務,則旅游者不能要求簽約社承擔責任;第二款是指簽約社將旅游業務委托給了不具有資質的經營者,由于簽約社委托行為的違法性和旅游者對非法委托的不信任性,因此第二款確立旅游者不以受到損害為起訴前提,只要存在糾紛(或以預期違約為由)即可對簽約社主張權利。    2. 本條第一款并無區分簽約社是否取得旅游者同意,主要考究的是簽約社是否存在違約。由于案由是違約之訴,旅游者與受托地接社不存在合同關系,且簽約社與地接社簽訂的委托協議對旅游者不生效力,因此旅游者只能以簽約社為被告,而不能直接告地接社違約或者同時告簽約社和地接社共同違約。然而,組團社可以依據本解釋第4條的規定,向法庭申請將地接社追加為第三人。    3. 本條界定的是違約之訴,但從廣義上講,還是存在與侵權之訴的競合問題。如果旅游者選擇侵權之訴,則應適用本解釋第14條的規定處理。    4. 如果簽約社未支付受托地接社的相關約定費用,除非三者之間有明確的約定,地接社請求旅游者支付相關費用的,法院不應支持。

                    第十六條 【掛靠】旅游經營者準許他人掛靠其名下從事旅游業務,造成旅游者人身損害、財產損失,旅游者請求旅游經營者與掛靠人承擔連帶責任的,人民法院應予支持。

                  理解注釋】 1. 本條是關于掛靠經營旅游業務造成旅游者損害的責任承擔的規定,前提是行為人造成了旅游者人身損害和/或財產損失。在責任的承擔方式上,采取了連帶責任的規定,屬于侵權責任連帶。旅游者可以選擇要求旅游經營者或掛靠者,或者要求二者共同承擔民事責任。在旅游者選擇任何一方承擔責任的情況下,該方均有義務先行承擔全部責任,而另一方則可免除直接賠償責任。至于連帶責任人內部的責任份額分配,應當根據其自身的過錯程度、對損害后果的責任程度以及其行為與損害結果之間的原因力確定。承擔了賠償責任的一方,可以依據《侵權責任法》第14條第二款的規定,向未承擔或未全部承擔賠償責任的一方請求補償自己已承擔或超過自身應承擔份額部分的損失。    2. 盡管有些旅游經營者與掛靠者之間通過各種各樣的協議約定,免除自己的賠償責任,但這種連帶責任人內部的約定,對旅游者不產生法律效力,旅游者仍可向旅游經營者主張權利。進一步講,由于掛靠行為已為《旅行社條例》及其《實施細則》所禁止,依據《合同法》第52條的規定,該等合同應當認定為無效合同。    3. 當旅游者僅選擇其中一方作為被告時,法官應行使釋明權,告知旅游者有選擇僅起訴其中一方或同時起訴雙方的權利。旅游者堅持僅選擇一方的,法院不宜依職權追加另一方作為共同被告。    4. 旅游者僅選擇一方承擔賠償責任的判決生效后,其又以同一事由起訴另一方的,只要生效判決的被告方已承擔了該旅游者的全部賠償責任,法院應以“一事不再理”的原則,不予受理或者予以駁回。但是如果判決僅就部分賠償作出處理的,旅游者可以依連帶責任法律關系請求另一方承擔尚未處理的賠償責任,法院對該訴訟應予受理。

                    第十七條 旅游經營者違約】旅游經營者違反合同約定,有擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點、減少旅游服務項目、降低旅游服務標準等行為,旅游者請求旅游經營者賠償未完成約定旅游服務項目等合理費用的,人民法院應予支持。

                    旅游經營者提供服務時有欺詐行為,旅游者請求旅游經營者雙倍賠償其遭受的損失的,人民法院應予支持。

                  理解注釋】 1. 本條共有2款,第一款是關于旅游經營者違約損害賠償的規定,第二款則是關于欺詐行為的懲罰性賠償責任規定。    2. 根據《旅行社條例實施細則》第36條的規定,下列行為,屬于擅自改變旅游合同安排行程:①減少游覽項目或者縮短游覽時間的;②增加或者變更旅游項目的;③增加購物次數或者延長購物時間的;④其他擅自改變旅游合同安排的行為。    3. 本條第一款的適用前提是旅游經營者擅自對旅游行程和/或服務項目作出了變更。如果旅游經營者基于《旅行社條例實施細則》第37條的情形變更行程的,分別屬于情勢變更,應當適用本解釋第13條第三款的規定處理,本條的規定不適用。這里要特別說明的是,《旅行社條例》第33條和《旅行社條例實施細則》第36條和第37條,實際上已經剝奪了旅游經營者在不符合《旅行社條例實施細則》第37條規定的3種情形下與旅游者協商變更行程的權利。這種行為盡管不違約,費用的增減也可以參照本解釋第13條第三款的規定處理,但是根據《旅行社條例》第33條和《旅行社條例實施細則》第36條的規定,已經構成違規,旅游經營者須面臨《旅行社條例》第59條規定的處罰。    4. 應當正確理解“未完成約定旅游服務項目等合理費用”的含義。旅游者以遺漏/減少景點主張旅游經營者安排“重游”,最高法認為,旅游合同屬于服務合同,其中旅游經營者所付的債務標的屬于《合同法》第110條第(二)項規定的“不適于強制履行或者履行費用過高”,因此不宜適用實際履行的違約責任承擔方式[①]。因此,“未完成約定旅游服務項目等合理費用”應從以下幾個方面確定:Ⅰ.通過旅游者舉證,確定已經履行的合同與約定的旅游服務之間的差距;Ⅱ.查明旅游服務合同約定的內容與實際履行的內容之間的價格差異,該差異應當考慮旅游服務產品的時間性變化,了解旅游地相應的景點門票、交通費以及相應等級的住宿餐飲價格來確定;Ⅲ.按照違約損害賠償的可預見性原則和《合同法》的規定精神對差價進行合理評定。    5. 服務存在欺詐行為,經營者須雙倍賠償的規定早在《消費者權益保護法》里就有規定。關于“欺詐”的定義,最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第68條規定,一方當事人故意告知對方虛假情況,或故意隱瞞真實情況,誘使對方當事人作出錯誤的意思表示的,可以認定為欺詐行為。    6. 旅游者在行程購物時購物店存在欺詐,只要旅游經營者沒有強迫旅游者購物,因其既非商品買賣合同的當事人,也無侵權行為,旅游者不能要求旅游經營者承擔雙倍賠償責任。但可以參照適用本解釋第14條的規定處理。    7. 接受轉讓旅行社或受托地接旅行社存在欺詐行為的處理原則。讓與旅行社(即原簽約旅行社,下同)在轉讓前已征得旅游者同意并由旅游者與受讓旅行社重簽旅游合同的,因讓與旅行社與旅游者的合同關系已經終止而無需承擔責任;轉讓未經旅游者同意的,旅游者有權向讓與旅行社主張權利。受托地接社存在欺詐的,基于委托合同關系的存在,旅游者有權向簽約旅行社主張權利。在此種情況下,簽約旅行社可以使用本解釋第4條處理。

                    第十八條 【公共交通工具的延誤】因飛機、火車、班輪、城際客運班車等公共客運交通工具延誤,導致合同不能按照約定履行,旅游者請求旅游經營者退還未實際發生的費用的,人民法院應予支持。合同另有約定的除外。
                  理解注釋】 1. 本條是關于因公共交通工具延誤,導致旅游合同不能按約定履行時,旅游經營者所應承擔的責任的規定。這里所指的“合同不能按約定履行”有兩種情況,一種是完全不能履行(即行程取消),另一種是不能完全履行(即行程被迫縮短或變更)。然而,不論是哪種情況,本條的法理原則均適用。    2. 本條所提的公共交通工具指向社會不特定公眾開放的提供運輸服務的交通方式。旅游經營者通過包租汽車、飛機、火車專列、輪船等合同為旅游者提供特定的交通運輸服務的,因其運輸對象的特定性和其作為旅游經營者的履行輔助人參與旅游合同的履行的身份,不屬于法律意義上的公共交通工具,本條的規定不適用。    3. 本條所稱的公共交通工具延誤指“飛機、火車、班輪、城際客運班車等公共交通工具的延誤”。所謂延誤,指公共交通客運工具未按照其經營者事先公布時間將乘客運抵目的地的事實狀態,即所謂的“誤點”(晚點)。    4. 最高法認為,公共客運交通工具的延誤已經超出旅游經營者可控制和預見的范圍,且旅游經營者賠償旅游者損失后很可能無法有效行使追償權,讓旅游經營者承擔賠償責任對其不盡公平,也勢必影響旅游產業的健康發展。因此,對旅游經營者的責任進行必要的限制,由旅游合同當事人分擔延誤的后果,并由旅游經營者退還因減少旅游項目而未實際發生(及即對外支出)的費用,較為公平合理。因此,旅游者因此主張旅游經營者賠償損失的,人民法院不應予以支持。    5. 基于《合同法》尊重當事人意思自治的基本理念,本條采用了約定由于法定的原則。但是如果約定劣于本條規定的,約定無效,按本條規定執行。

                     第十九條 【自行安排活動期間旅游經營者的責任】旅游者在自行安排活動期間遭受人身損害、財產損失,旅游經營者未盡到必要的提示義務、救助義務,旅游者請求旅游經營者承擔相應責任的,人民法院應予支持。

                    前款規定的自行安排活動期間,包括旅游經營者安排的在旅游行程中獨立的自由活動期間、旅游者不參加旅游行程的活動期間以及旅游者經導游或者領隊同意暫時離隊的個人活動期間等。

                    理解注釋】 1. 本條的法理依據在于合同當事人違反附隨義務應當承擔合同責任的法理。旅游經營者在旅游者自行活動期間的附隨義務具體體現為事先的提示義務和事后的救助義務。    2. 本條第二款對“自行安排活動期間”的涵義進行了界定,盡管條款的表述存在問題,但其立論基礎是旅游者行為獨立于旅游經營者行為期間。    3. 本條的歸責原則為過錯原則,旅游經營者承擔賠償責任的前提是未盡到必要的提示義務、救助義務,在旅游經營者能夠證明其已經履行了上述附隨義務的,其不應當承擔旅游者的損害賠償責任。    4. 旅游經營者承擔的賠償責任,是與其過錯程度相對應的適當的責任;在適用中,不能出于保護旅游者的目的而不合理地擴大旅游經營者的責任范圍。

                    第二十條旅游者脫團時旅游經營者的責任】旅游者在旅游行程中未經導游或者領隊許可,故意脫離團隊,遭受人身損害、財產損失,請求旅游經營者賠償損失的,人民法院不予支持

                    理解注釋】 1. 在旅游合同履行過程中,旅游者未經導游或領隊的許可,故意脫離旅游團隊,是一種拒絕接受旅游經營者為實現旅游合同目的而實施的必要的管理行為,違反協作履行原則,構成債權人遲延。因此旅游者應當自擔責任,旅游經營者不承擔賠償責任。    2. 本條適用的前提是旅游者對脫離旅游團隊的行為具有主觀的故意。因過失而脫團的,不能適用本條的規定。但可以參照適用第19條的規定。

                    第二十一條精神損害賠償】旅游者提起違約之訴,主張精神損害賠償的,人民法院應告知其變更為侵權之訴;旅游者仍堅持提起違約之訴的,對于其精神損害賠償的主張,人民法院不予支持

                   理解注釋】 1. 雖然旅游經營者的違約行為可能會給旅游者造成一定程度上的心理、精神的不愉快,但未造成旅游者精神痛苦,不具備《民法通則》的精神損害適用條件。因此旅游合同糾紛不存在精神損害賠償的問題。但是,如果旅游合同中對違約行為有明確的精神賠償約定的,旅游者以違約之訴主張精神賠償的,人民法院應予支持。      2. 對于旅游者基于違約之訴提起精神賠償主張時,人民法院應行使釋明權,告知當事人變更訴訟請求,這是不支持其主張的前提。在旅游者充分了解其訴訟請求可能引起的法律后果之后,仍堅持提起違約之訴的,人民法院方可不予支持,而不能簡單一駁了之。

                    第二十二條 行李物品的損害賠償】旅游經營者或者旅游輔助服務者為旅游者代管的行李物品損毀、滅失,旅游者請求賠償損失的,人民法院應予支持,但下列情形除外

                   (一)損失是由于旅游者未聽從旅游經營者或者旅游輔助服務者的事先聲明或者提示,未將現金、有價證券、貴重物品由其隨身攜帶而造成的;

                   (二)損失是由于不可抗力、意外事件造成的;

                   (三)損失是由于旅游者的過錯造成的;

                   (四)損失是由于物品的自然屬性造成的。

                   理解注釋】 1. 旅游者的物品分為行李物品與隨身攜帶物品。現金、有價證券、貴重物品等隨身攜帶物品,旅游經營者與旅游輔助服務者均無保管義務,但應提示旅游者隨身攜帶,不放入行李中。旅游經營者對旅游者的隨身攜帶物品無法控制其風險,只要盡到了提示義務,出現了丟失情況,其無需承擔任何責任。    2. 從合同目的的密切聯系標準來看,依照合同性質、交易習慣可以看出,旅游經營者對旅游者的行李物品負有保管的附隨義務。    3. 本條規定的僅限于旅行社提供的旅游車上的行李物品損毀。    4. 在旅行社投保責任保險的情況下,行李物品的損毀屬于保險事故,應當事人的請求,人民法院可以追加保險公司為被告。在實體審理中,扣除保險公司的賠償數額后,旅行社須承擔剩余的賠償責任。    5. 本條同時規定了旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的4種除外情形,凡符合此4種情形之一的,旅游經營者、旅游輔助服務者無需承擔責任。    6. 依據民事訴訟法上的一事不再理原則,當事人對附隨義務和主給付義務的賠償訴請應合并處理,不得就兩者分別提起訴訟。

                    第二十三條 【價格差異的禁止】旅游者要求旅游經營者返還下列費用的,人民法院應予支持:

                   (一)因拒絕旅游經營者安排的購物活動或者另行付費的項目被增收的費用;

                    (二)在同一旅游行程中,旅游經營者提供相同服務,因旅游者的年齡、職業等差異而增收的費用。

                  理解注釋】 1. 本條是關于價格差異禁止的規定。本條禁止的價格差異收費,是指專門針對不參加購物和/或自費項目,或者消費能力低的人群而增加的收費。    2. 有下列情形之一的,人民法院可以認定旅游經營者實施了價格差異收費:①團隊到達購物店時,以合同有約定為由要求旅游者必須進店,否則向不購物的旅游者收取額外的費用的;②以合同有約定為由要求旅游者必須接受自費項目的;③因旅游者不參加購物活動或自費項目,要求旅游者支付“離團費”等額外費用的;④收取所謂“老人附加費”、“兒童附加費”、 “購物附加費”的。

                    第二十四條 【證照糾紛的處理】旅游經營者因過錯致其代辦的手續、證件存在瑕疵,或者未盡妥善保管義務而遺失、毀損,旅游者請求旅游經營者補辦或者協助補辦相關手續、證件并承擔相應費用的,人民法院應予支持。

                    因上述行為影響旅游行程,旅游者請求旅游經營者退還尚未發生的費用、賠償損失的,人民法院應予支持。

                   理解注釋】 1. 本條旨在解決旅游證照糾紛中的兩個問題:一是因旅游經營者過錯致其代辦的手續、證件存在瑕疵,或者遺失、毀損證照,對補辦責任的承擔;二是因上述行為影響旅游行程對退費賠償責任的承擔。本條明確了旅游經營者的歸責原則是過錯責任原則。然而,這并不意味著旅游經營者因此承擔侵權責任。    2. 相關概念的解釋。本解釋所提的“瑕疵”,是指旅游經營者因過錯致其代辦的手續、證件存在缺陷,達不到正規旅游手續的要求,從而可能會導致旅游不能成行或者旅游者在旅途中遇到麻煩。“證件”,是指為旅游之目的按照國家規定由旅游者本人或者委托旅游經營者代辦、保管的各種身份或許可證明,如:身份證、戶口簿、護照、簽證、簽注、入臺證等。“手續”,包括辦理出境旅游許可證件所需的有關登記、審批表格等資料及其送遞程序。“遺失”,是指旅游經營者因疏忽大意致使手續、證件脫離自己的掌控且無法找到,或者雖然最終找到但手續、證件已過期,不能正常使用。“損毀”,是指因旅游經營者保管不慎,造成手續、證件撕毀、玷污、劃痕、缺損等,使其喪失使用功能。“影響旅游行程”,是指因證件、手續的瑕疵,或者遺失、損毀,以致旅游者不能按照旅游合同的約定出行或者完成旅游行程,而被迫延誤、縮短甚至取消行程,旅游目的無法實現或者全部實現。其后果有兩種情況:一是影響全部旅游行程(即不能成行而取消行程),二是影響部分行程(即不能按約完成全部行程)。    3. 本條規定了兩個適用條件,只要其中一個不成立,旅行社即可免責:一是旅游經營者代辦或者保管旅游手續、證件存在過錯;二是發生了特定的損害后果。     4. 關于旅游經營者過錯的認定,對旅游經營者和旅游者雙方均適用過錯推定原則,即就證件、手續瑕疵而言,旅游者首先需要證實瑕疵的存在,以及其提交的證件、資料不是導致旅游經營者發生上述錯誤的原因;就證件遺失、損毀而言,旅游經營者需要證明其在保管過程中不存在過錯,或者能證明上述后果是由于不可抗力、意外事件、旅游者的過錯、第三人過錯所致,否則,即可認定旅游經營者有過錯。     5. 關于旅游經營者違約責任的承擔,根據本條的規定,有三種:①補辦旅游手續和證件,所需費用由旅游經營者承擔;②退還尚未發生的旅游團費;③賠償由旅游者證明實際存在的經濟損失。其中第②和③項旅游者可以只主張一項,也可以同時要求。     6. 因共同過錯造成違約的,首先,應堅持過錯責任原則,根據雙方當事人過錯的大小,參照《合同法》第120條的規定,具有雙方各自相應的責任。其次,有利于實現合同目的。     7. 因旅游者過錯造成違約的,按照過錯原則和有合同的約定,判令由旅游者承擔違約責任:旅游者請求補(協)辦證件、手續,條件允許的,應予支持,但相關費用由旅游者承擔;其次,影響行程,旅游者請求退還未發生旅游費用的,應予支持;請求旅游經營者賠償經濟損失的,應予駁回;再次,旅游經營者請求旅游者賠償經濟損失的,應承擔舉證責任,對查明屬實的數額,人民法院應予支持。

                    第二十五條 【自由行】旅游經營者事先設計,并以確定的總價提供交通、住宿、游覽等一項或者多項服務,不提供導游和領隊服務,由旅游者自行安排游覽行程的旅游過程中,旅游經營者提供的服務不符合合同約定,侵害旅游者合法權益,旅游者請求旅游經營者承擔相應責任的,人民法院應予支持。

                    旅游者在自行安排的旅游活動中合法權益受到侵害,請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的,人民法院不予支持

                    理解注釋】 1. 本條規定的是“自由行”過程中旅游經營者的責任承擔問題,旨在解決兩個問題:一是對構成“自由行”的要件進行界定(見第一款),二是明確“自由行”的合同的違約責任。“旅游經營者事先設計”,一般指由旅行社向市場推出“自由行”產品前進行設計打包,供旅游者選擇,通常的形式為“機票+酒店”、“機票+酒店+景點門票”等。     2. “自由行”過程中的責任承擔,應以旅游經營者能夠控制的風險為限。只要旅游經營者按約提供了服務,則其無需承擔責任。對于其未提供服務部分,及旅游者自行安排的活動,旅游經營者對此期間的風險無從控制,其不應承擔責任。     3. 使用本條規定的條件有三個:①在參游方式上,適用于散客旅游,旅行社的組團集體旅游不適用;②在旅游區域上,適用于國內游和港澳特區的自由行,根據《中國公民出國旅游管理辦法》和《大陸居民赴臺灣旅游管理辦法》的規定,出國游和臺灣游必須組團集體旅游,故不適用本條的規定;③在糾紛原因上,適用于因旅游經營者違約侵害旅游者合法權益,以及旅游者在自行安排的旅游活動中合法權益受到侵害。     4. 在適用方法上,應將旅游經營者的責任界定在合理范圍內,不能一概由其承擔所有旅游風險:①責任范圍由旅游合同確定,超出合同約定范圍的,旅游經營者免責;②實行有限嚴格責任制,除不可抗力、意外事件和其他不可歸責于旅游經營者的客觀原因外,旅游經營者應為其違約行為承擔責任。所謂“客觀原因”指由于惡劣天氣、自然災害、戰爭、罷工、騷亂、恐怖事件、政府行為、公共衛生事件等原因,造成的旅游行程安排的交通服務延誤、賓館飯店被征用、出境管制、邊境關閉、目的地入境政策臨時變更以及我國政府發布橙色及以上預警信息等,致使旅游目的無法實現。上述事件均不可歸責于旅游經營者,對因此造成的違約,旅游經營者均可以免責。       5. 關于“承擔相應責任”的賠償限額,一般應賠償因違約給旅游者造成的損失。除非旅游經營者有欺詐行為,賠償額度不超過旅游者支付的旅游費用。     6. 旅游經營者違約后,旅游者造成擴大損失的,根據《合同法》第119條的規定,不得就擴大的損失要求賠償。

                     第二十六條 【溯及力】本規定施行前已經終審,本規定施行后當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件,不適用本規定。

                   理解注釋】 本司法解釋屬于實體規范,按照法不溯及既往的原則,本解釋僅適用于其公布后發生旅游事件和行為引起的旅游糾紛。本司法解釋沒有明確不適用于其生效之日前尚未審結的一、二審旅游糾紛案件,故對這兩個階段的案件是適用的。

             



            [①] 見 奚曉明主編:《最高人民法院審理旅游糾紛案件司法解釋理解與適用》,人民法院出版社,第210頁

             

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