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            《旅游法》亮點及對旅行社影響的初步分析

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            來源:閱讀次數:32005時間:2013-05-30

             

            《旅游法》亮點及對旅行社影響的初步分析

            虞國華

            201353

            《旅游法》已由十二屆全國人大常委會第二次會議于425審議通過,國家主席習近平旋即簽署了第三號主席令予以頒布,將于今年101日正式施行。

            《旅游法》從進一步加強旅游者權益保護、嚴格控制景區門票價格上漲、加大治理零負團費力度、進一步規范導游和領隊的行為、強化行業自律、完善促進旅游業發展措施等方面做出了明確的規定。《旅游法》是一部雖然遲來但是眾望所歸的法律,在規定政府的公共服務職能、保護旅游者與旅游企業的合法權益、進一步規范旅游市場,保障我國旅游業的持續健康發展等方面,都將起到積極和重要的作用。現結合本人作為業界代表,多次應邀參加全國人大法工委和國家旅游局關于《旅游法》立法的相關研討會、征詢會和評價會,以及全程參與《旅游法》起草過程中的相關工作所獲得的思路、觀點等信息,按照本人對《旅游法》的理解,對該法的亮點和影響先行作出一些分析,僅供參考。

            一、《旅游法》的主要亮點及對旅行社的有利影響

            (一)明確了政府的公共服務職能

            《旅游法》第3條規定了政府依法保護旅游者在旅游活動中的權利;第26條規定政府要建立旅游信息平臺,無償向旅游者提供旅游景區、線路、交通、氣象、住宿等必要信息與服務。旅行社可以快速便捷地獲取上述信息,該規定有利于打擊零負團費。

            (二)明確政府要推進旅游休閑體系建設

            《旅游法》第23條的此項規定,使我國公民的旅游休閑度假權得到了保障,為旅行社開發策劃休閑旅游度假產品和研制休閑度假線路產品標準提供的法律支撐。

            (三)明確了旅游者權利、義務與責任

            ①明確了旅游者有“遵守旅游文明行為規范”的義務,有依法理性維權的權利與義務以及遇險時的求助權利。《旅游法》第14條明確規定,旅游者在旅游活動中或者在解決糾紛時,不得損害當地居民的合法權益,不得干擾他人的旅游活動,不得損害旅游經營者和旅游從業人員的合法權益;否則須按照第72條的規定承擔賠償責任。該條款對“鬧而優則仕”的游客會有一定的抑制作用。

            ②第16條明確了出境旅游者不得擅自分團和脫團的義務,以及旅游者要配合應急處置措施的義務,為導游領隊采取緊急避險措施提供了依據。

            ③明確了旅游者在事發地向履行輔助人求償的權利。第70條第二款規定旅游者可以要求地接社、履行輔助人承擔賠償責任,也可要求組團社承擔賠償責任。這項規定為導游在事發地即時向責任者交涉為旅游者維權、建立多方共同訴訟制度,快速解決旅游糾紛提供了基礎。

            此舉能使旅游者明明白白消費,有效監督旅行社的行程執行情況。

            (四)明確了旅行團在發生不可抗力以及旅游經營者已盡合理注意義務仍不能避免的事件的處理原則。

            按照《旅游法》第67條的規定,旅游經營者已盡合理注意義務仍不能避免的事件,視同不可抗力來處理。該條分合同解除、緊急避險和造成滯留三種情形對費用的承擔做相應的明確規定(分別為:旅游者對費用多除少補、雙方分擔和食宿費用旅游者自理但返程費用分擔),有利于遇事快速處理,減低損失,初步建立了旅行社的過錯責任或者是推定過錯機制,有效限定了旅行社的責任,維護了旅游者和旅游經營者雙方的合法權益。

            (五)明確了由于公共交通經營者的原因造成旅游者損害時旅行社的協助索賠義務。

            71條第二款規定,由于公共交通經營者的原因造成旅游者人身損害、財產損失的,由公共交通經營者依法承擔賠償責任,旅行社應當協助旅游者向公共交通經營者索賠,公平定位了旅行社的責任。因此發生上述情況,旅行社及其導游領隊應當積極協助旅游者向公共交通經營者索賠。

            (六)明確了鄉村游的合法性

            46條規定,城鎮和鄉村居民利用自有住宅或者其他條件依法從事旅游經營,其管理辦法由省、自治區、直轄市制定。為發展鄉村旅游以及安排民宿的合法性提供了法律依據。盡管安排民宿合法了,但出于安全考慮,應當加強對其監控管理。

            (七)建立了旅游糾紛訴前調解機制。

            《旅游法》增加了雙方當事人申請“調解組織”予以調解的規定,該種調解可與新《民事訴訟法》相銜接,調解結果已經法院確認,即具法律約束力。調解組織的設定,由于其地位與性質獨立于旅游行政部門和旅游經營者,使旅游者多了一個討說法的便捷地方,有利于快速處理旅游糾紛,維護和諧穩定。

            (八)對旅行社聘用社會導游做出了靈活的處理

            . 38條第二款規定,旅行社臨時聘用導游為旅游者提供服務的,應當全額向導游支付本法第六十條第三款規定的導游服務費用。解決了社會兼職導游要簽訂勞動合同的窘境;根據規定,只需向社會導游足額支付其應得的導服費即可。

            (九)對旅游者對地接社的同意知情權做了靈活的規定

            雖然第69條仍規定旅行團交地接社接待要經旅游者同意,且根據第60條的規定,須在旅游合同中載明地接社的基本信息,但是根據第69條第二款的含義和第59條的規定,需交地接的團隊,組團社只需先行于簽訂旅游合同時在主合同承諾交與具有相應資質的地接社接待,然后在出發前發放的“行程單”上再行給出地接社的具體信息即可;有效糾正了《旅行社條例》第36條關于必須在主合同中給出地接社詳細信息的不切實際的規定。

            (十)明確了旅行社在旅游者自身過錯下和自由活動中的人傷和財損的責任

            70條第二款明確了因旅游者原因致使合同不能履行或造成人傷或財損的,旅行社免責;第三款規定了旅游者在自由活動中發生的人傷和財損,旅行社僅在未盡事前提示和事后救助的情形下才承擔相應的責任的規定。因此,在自由活動前,安全警示要做足,并留下證據。

            (十一)基本建立了旅行社過錯責任歸責機制

            《旅游法》基本建立了旅行社的過錯責任歸責機制,使旅行社基本擺脫了《合同法》總則所訂立的凡合同違約均須承擔嚴格責任的箍窒,從而使旅行社在旅游糾紛中無需再承擔無限責任,給旅行社營造較為寬松的經營環境,有利于旅行社的可持續發展。具體體現在:第35條第三款關于旅行社違反購物強制性規定后果承擔的規定、第67條關于旅行社及其履行輔助人已盡合理注意義務仍不能避免的事件視同不可抗力處理的規定、第68條關于因旅行社或其履行輔助人的過錯導致旅游合同解除需承擔游客返程費用的規定、第70條關于旅行社主觀性或者惡意不履行合同或旅行不符合約定的后果承擔及賠償的規定、第71條第一款關于地接社及履行輔助人的過錯導致違約組團社先行賠償的規定以及第二款中關于因公共交通的過錯造成旅游者人傷財損時若旅行社不履行協助索賠義務就會面臨被要求程度責任的規定、第74條關于旅行社受托代訂(含自由行)業務旅行社有過錯才承擔責任的規定等。上述條款要求旅行社承擔責任的前提均是旅行社有過錯或者過失。

            (十二)進一步用活了質量保證金

            《旅行社條例》中已經對質量保證金上述了動態管理,《旅游法》第31條在此基礎上增加了質保金本金可用于搶險救急(當然應當在旅行社的周轉現金不足的前提下)。同時,根據《旅行社條例》的規定,質保金只需本金保持足額,利息歸旅行社所有;從第31條我們可以獲得一種提示,可以將質保金的利息與旅游保險結合起來,這樣可以進一步降低旅行社的投保成本,將質保金進一步用活。

            二、《旅游法》實施后對旅行社經營的影響

            (一)對旅行團的購物安排做了嚴格的限定

            《旅游法》第35條規定:旅行社不得以不合理的低價組織旅游活動,誘導、欺騙消費者,并通過安排購物或者另行付費旅游項目獲取回扣等不正當利益。旅行社組織、接待旅游者,不得指定具體購物場所,不得安排另行付費旅游項目,但是經雙方協商一致或旅游者要求,且不影響其他旅游者行程安排的除外。一旦有違反的情況發生,旅游者有權在旅游行程結束之后,要求旅行社退貨或者退還另行付費旅游項目的費用,同時旅行社和直接責任人分別還要按照第98條受30萬元以下和2萬元以下的處罰。這樣既嚴厲遏制了產生零負團費的根源,同時也人性化的照顧到了旅游者的購物需求。

            應對建議:①在行程表中不再約定購物和自費項目的安排,也不列舉推薦清單,但在行程安排中明確約定自由活動時間留作安排購物和自費項目之用;②確需做購物安排的團隊,另紙列出購物和自費項目清單(不做為旅游合同的附件),供旅游者報名時或者導游在現場與旅游者另行協商簽訂購物和自費協議之用

            (二)對導服費等做了嚴格的規定

            《旅游法》第38條規定:旅行社,應當全額向導游支付導游服務費用;不得要求導游墊付或者向導游收取任何費用。

            60條第三款規定,包價旅游合同中必須載明導游服務費用。

            應對建議:①旅行社的組團合同應當依法載明導游服務費用;②導服費的支付要及時和足額。

            (三)明確旅游經營者對經營活動中知悉的旅游者個人信息有保密義務。

            52條規定,旅游經營者對其在經營活動中知悉的旅游者個人信息,應當予以保密。

            應對建議:完善此方面的企業規章制度,對旅游者信息的使用要限制范圍并慎用。

            (四)對旅游安全提出了新的要求

            《旅游法》要求政府部門要建立旅游目的地安全風險提示制度和旅游應急管理體系;旅游經營者要嚴格執行安全生產的法律法規與標準,制定安全保護制度和應急預案,接待長者等特殊人群要有安全保障措施。

            (五)明確了導游證是申辦領隊證的前提

            39條明確了導游證和勞動合同是申領領隊證的必備條件。

            應對建議:現已取得領隊證的新舊人員均必須考取導游證,以免老證在換新時被此要求攔路。

            (六)其他應引起注意之處

            1. 41條增加了導游領隊“向旅游者解釋旅游文明行為規范,勸阻其違法社會公德的行為”的規定。◆應對建議:要求導游領隊要切實做好此項工作。

            2. 44條第二款規定景點核心項目停開的景區需公示并減少收費。

            應對建議:密切關注線路所涉景點(區)的核心項目的信息,一旦停開及時減收團費,以免造成投訴。

            3. 60條規定,旅行社委托其他旅行社代理銷售包價旅游產品并與旅游者訂立包價旅游合同的,應當在包價旅游合同中載明委托社和代理社的基本信息。第63條第二款又規定,因未達到約定人數不能出團的,組團社經征得旅游者書面同意,可以委托其他旅行社履行合同。上述規定要求,凡收客簽約的旅行社(收客社)與真正出團的旅行社(組團社)不一致的,必須在旅游合同中披露組團社的信息,否則依據第100條第(三)項的規定,收客社的最高罰幅為30萬元,直接負責的主管人員和其他直接責任人員的最高罰幅為二萬元。然而,目前同業合作尤其是名家之旅的操作是不符合《旅游法》規定的。

            應對建議:①要求同行101日起要嚴格按照《旅游法》的規定執行,旅行社代售其他旅行社線路產品的,一律要在旅游合同中披露組團社的信息。②委托代理招徠(含各子公司為母公司收客)時,使用的合同文本應當載明組團社和受托代理社(含子公司)的基本信息。

            4. 62條第(一)項規定旅行社要告知旅游者其“不適合參加旅游活動的情形”。

            應對建議:計調導游要及時掌握這方面的信息,及時在行程表或現場盡可能全面的提醒。

            5. 69條第二款規定組團社要向地接社提供與旅游者訂立的包價合同的副本。此規定的立意是要地接社知道所接團隊的報價以及所含的地陪服務費用。根據第60條第三款的立意,所指的“導游服務費用”包括全陪和地陪的費用。

            應對建議:鑒于將每團所有組團合同都復印一份給地接社是不現實的,對組接雙方來講也沒必要,因此,根據第59條關于旅游行程單是包價旅游合同的組成部分的規定,可以考慮以下做法:實時向地接社提供組團社在用的組團合同格式文本;每團再向地接社提供該團的具體行程單,最好提及所含的地陪服務費。

            6. 70條第一款增加了惡意不提供服務和惡意不履行合同的,對旅行社將處團費總額一倍以上三倍以下的罰金。

            應對建議:加強對導游領隊的教育,嚴防此種情況的發生。

            7. 70條第三款規定,旅游者在自由活動中出現的人傷和財損,旅行社未盡安全提示義務的要承擔相應責任。

            應對建議:要求計調、導游領隊安全提示和救助義務要做足。

            8. 79條第三款規定,接待長者、未成年人、殘疾人要有相應的安全措施。

            應對建議:上述安保措施要建立完善和做足。

            9. 80條第(一)項和第(四)項分別要求旅行社要給出“正確使用相關設施、設備的方法”以及“不適宜參加相關活動的群體的警示”。 

            應對建議:及時掌握相關信息,盡量做足上述工作。

            三、其他有關問題

            1、關于旅行社及其分社的設立,《旅游法》秉承了《旅行社條例》現旅游部門許可后工商登記,設立后依法辦理質量保證金手續的規定,且對分社的設立沒有提及。因此,在旅行社及其分社設立方面,至少在《旅行社條例》修訂前,不會產生什么影響。現《旅行社條例》關于分社的設立規定符合市場經濟的需要,且并不違反《旅游法》,因此預計在修訂時發生改變的可能性很小。

            2、第6條規定國家建立健全旅游服務標準和市場規則;第50條第二款又規定旅游經營者取得相關質量標準等級的,其設施和服務不得低于相應標準。上述規定表明,旅游標準化建設已經提升到法律層面予以推進。我司可以充分利用現有資源做好標準化建設的排頭兵。此外,第79條要求旅游經營者要嚴格執行安全生產管理和消防安全管理的法律、法規和國家標準、行業標準,具備相應的安全生產條件,制定旅游者安全保護制度和應急預案。可見《旅游法》將旅游安全管理也列入了標準化建設。

            3、關于車輛責任險,第56條規定旅游交通也要實施責任保險制度。旅游汽車企業如果已購買了3種責任險:交強險、第三人責任險和承運人責任險,則該規定不會有什么新的影響。

            4、第54條規定,景區和酒店要對其外包項目承擔連帶責任。但是旅行社的游客在景區或酒店內受第三人不法侵害,責任的承擔在旅游法中沒有具體提及;需分別適用《侵權責任法》第2837條的規定和《旅游糾紛司法解釋》第7條的規定;如發生在團體行程行進過程中,導游領隊應當按照《旅游法》的67條第(三)項的規定履行采取安全措施的法定義務(包括施行救助),根據《侵權責任法》第2837條的規定和《旅游糾紛司法解釋》第7條的規定,侵權責任由第三人承擔,旅行社未盡安全部保障義務的,承擔相應補充責任;如發生在團隊解散后的自行活動期間,則適用《旅游法》第70條第三款的規定,旅行社未盡安全提示和救助義務的,須承擔相應的賠償責任。

            5、第60條規定,旅行社委托其他旅行社代理銷售包價旅游產品并與旅游者訂立包價旅游合同的,應當在包價旅游合同中載明委托社和代理社的基本信息。從本條規定看,委托代理招徠的做法已經在法律層面得到了充分肯定,具體實施細則有待于下位法進一步明確。這為旅行社繼續依法做好銷售渠道的出境游委托代理招徠,奠定了堅實的法律基礎。

            6、第63條規定未達約定人數旅行社可以(出境游在30日前、國內游在7日前)解約并全退團款。對違約金并未作出規定,這有待于下位法《條例》如何規定。

            7、第71條第二款賦予了旅游者直接追究地接社或者履行輔助人索償,有效解決了旅游者與地接社和履行輔助人因無合同關系而無法追究其自然的困境,有利于當地糾紛當地快速解決。因此,導游應當積極代表或者協助旅游者向地接社或履行輔助人索償,盡量將就解決在當地,不要帶回本旅行社。

            8、第74條秉承了《旅游糾紛司法解釋》第25條的理念,即自由行及單項委托代訂業務旅行社僅在所提供的服務的范圍內承擔過錯責任,有效解決了由于旅游合同屬于《合同法》中的無名合同,旅行社得適用于該法總則的規定承擔嚴格責任的困境。因此,自由行合同和單項委托代訂合同一定要界定清楚旅行社的服務范圍,且盡最大可能不要出錯。

            9、根據第37條和90條的規定,社會導游由旅游行業組織登記注冊辦理導游證和組織業務培訓。因此導游公司的僅剩下導游派團的功能,導游公司的生存將面臨較大的挑戰。

            10、第92條提到要建立解決旅游糾紛的調解組織,按照立意,是要建立類似醫調委和人調委性質的調解機構。

            11、關于《旅行社條例》規定的旅行社經營和財務信息的統計報送,《旅游法》雖然沒有提及,但從目前實施的情況看,在條例修訂時將會繼續保留。因此該項工作不會因《旅游法》的實施而產生影響。

            12、在法律責任一章中的違法處罰,對旅行社的最高罰幅為30萬元并吊銷經營許可證,處罰事實分別為違反第35條的購物限制規定和擅自變更旅游行程安排、惡意拒絕履行合同、擅自委托他社代為履行合同;出現上述情形的,對直接負責的主管人員和直接責任人最高罰幅為2萬元。

            四、結束語

            本分析是基于本人對在參與立法過程中所獲悉的立法思路和立意的理解做出的。5月中下旬全國人大法工委和國家旅游局會出版《旅游法解讀》一書,并于5月下旬至月底組織對各省級旅游局和中國旅行社協會法律顧問團成員進行《旅游法》的系統培訓,屆時再根據《解讀》的主旨和培訓要點對《旅游法》各條款做全面具體的簡易解讀。

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