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            傭金·回扣·購物店 論旅游法各種解讀之理論誤區

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            來源:2013、8、21 宋斌微博閱讀次數:32306時間:2013-08-22


                                                 宋斌   深圳海外     中國旅行社協會副會長

                    

                改革開放至今,中國旅游界從未出現過這一兩個月來的情形。101日將執行新《旅游法》,但是一直到8月底,社會各界都還沒形成共識,估計企業界一直到9月中旬都難以形成行之有效的旅游報價。很明顯在10月份,不管國內游還是出境游都將出現全面的市場下滑。一方面,政府的法律不是說著玩的,該執行的時候必須執行;另一方面,企業的運作完全跟不上進度,在缺乏共識的前提下,旅游作業鏈被全方位打斷,大家報不出價格來。單單泰新馬一條線,從六千多元到一萬二都有人報,消費者該做如何選擇呢?

                《旅游法》就象一道天降難題,讓政府、企業、消費者都各自解讀;而執法標準,在101日之間更象一種模凌兩可的標準答案,折磨著旅行社甚至地方旅游局官員。都怪漢語文字的高深莫測,讓人浮想聯翩,不作深入解讀就無法前進一步。

                整個8月份最火的一個詞語就是解讀了。至今看到的各類解讀,有地方旅游局的、有法律顧問團的、有媒體的、有旅游企業的,就像是五花八門的考試答卷,無人批復、真假難辨。無奈之下,大家只能采取最穩妥的辦法,干脆從重從嚴,越往死里整,風險應該就越小吧?

                其實標準答案是有的。人大法工委和國家旅游局聯合起草,總局卲琪偉局長主編的《中華人民共和國旅游法解讀》就是權威了。記得泰戈爾說過:精髓是原著,后人的各種釋義都是對原著的偏離和誤讀。為什么除了標準解讀外,還會出現那么多矯枉過正的解讀,除了各人學習水平外,有個很重大的原因,就是對某些核心理論問題的認識,缺乏討論和定位。

                真理是越辯越明的。越是現在這種關鍵時刻,越要不懼說錯話,要厘清客觀正確的法律關系。不管是旅游管理者,還是旅游企業,抑或是旅游消費者,都將從各種理論和觀點的爭論和碰撞中,得出相對公平的結論。

             

            傭金和回扣之爭

                《旅游法》第35條規定:旅行社不得以不合理的低價組織旅游活動,誘騙旅游者,并通過安排購物或者另行付費旅游項目獲取回扣等不正當利益。在此,我們必須要徹底厘清何謂回扣、何謂傭金這兩個概念。若不取得認識上的共識,所有有關購物的解讀都無從談起。

                百度釋義傭金:傭金是商業活動中的一種勞務報酬,是具有獨立地位和經營資格的中間人在商業活動中為他人提供服務所得到的報酬。并特別指出:中間人必須是有權從事中介服務的單位或個人,但不包括本企業的職工。

                由此可見,傭金制度是現代企業運行中的一種合法經濟關系。我國現行稅法對傭金的會計處理還有專門的規定:企業支付的傭金不得抵減相關銷售業務的銷售額和應納流轉稅,符合規定的傭金應計入銷售費用(或營業費用)并可在所得稅前扣除。

                我們再來看回扣的百度釋義:

                回扣是指賣方從買方支付的商品款項中按一定比例返還給買方的價款。回扣可以簡單分為帳內明示的回扣、帳外暗中的回扣。顧名思義,帳內明示指的是記賬的,帳外暗中是指經營者銷售商品時,在帳外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或個人的一定比例的商品價款。《反不正當競爭法》規定只有帳外暗中方式的回扣,才構成商業賄賂罪行。由此可見,即使是回扣,也不是所有的回扣都屬于商業賄賂。但大體上來講,回扣的含義中貶義居多。

             

            購物店之合法性

                我們研究一下《旅游法》第35條規定中的邏輯關系。第35條講了三件事(先拋開自費不說),我們來看看哪一條是不對的:

                1.以不合理的低價組織旅游活動;

                2.誘騙旅游者;

                3.安排購物獲取回扣。

                第一條講的是零負團費,我們不細究詳細過程,明顯是不對的;

                第二條講的是零負團費的一種外在表現,誘騙旅游者當然是不對的;

                第三條講的是通過購物獲取回扣,對不對就值得商榷了。

                我們先來看一種旅游購物店:法國老佛爺購物店、泰國KING-POWER免稅店。旅行社很明顯是安排團體游客走這兩家購物店的,也很明顯是從店里拿錢的,更明顯是把拿來的錢用來彌補團費的。但是請問:旅行社拿來的錢叫什么名稱?拿的這個錢是否合理合法?這錢能否用來彌補團費?有沒有損害旅游者的利益?

                首先,旅行社從這兩家店拿來的錢,不應該叫回扣,而應該叫傭金,符合正常商業運行規則,連現行稅法都明確規定了會計處理原則。即使非要把這錢叫做回扣,也是屬于會計中帳內明示的回扣,不符合《反不正當競爭法》設定的商業賄賂罪

                其次,也是關鍵的一條,這個傭金是合理合法的。我們要看此傭金存在的合理性,就要看店鋪商家的日常營銷費用是怎么花的。普通的店鋪商家需要花人力物力做廣告、搞推銷,需要花錢。旅游團隊進購物店,省卻了店鋪的營銷費用,因此他們支付給旅行社以傭金是再合理不過的事情了,旅行社完全可以大鳴大放將此傭金收入以帳內明示的方式計入帳內,不需要覺得這是一件犯法的事情。但有些政府部門將此收入一概視為非法收入,這是對《反不正當競爭法》的曲解,打起行政訴訟官司來是要輸的。

                再次,這錢能否用來彌補團費收入?當然可以。互聯網運營商將廣告收入用來彌補網民上網的費用支出,搞出來互聯網免費服務,當屬同一性質。這完全屬于符合市場經濟規律的運作,何罪之有?

            最后,有沒有損害旅游者的利益?當然沒有!老佛爺和KING-POWER進出各國人士,包括本地消費者。價格政策一視同仁!

                將以上條款拆解開以后,其邏輯關系就非常清楚了。并不是旅行社安排購物獲取回扣是錯誤的,而是通過零負團費并以誘騙旅游者的方式,去安排購物并獲取回扣是錯誤的!后一點是主語,前兩點是定語,要看定語的性質,而不要光看主語。

             

            旅游購物店之未來

                講述了以上條款,我們對于指定購物店的條款認識就將更加清楚。

                上面說了一種購物店,下面我們將討論另一種購物店。比如海南、桂林、新加坡、馬來西亞、澳洲、香港的一部分旅游購物店,具體表現為以下特點:

                1.地點偏僻,不接待當地人,專為特定國家游客群體設置;

                2.賣價不合理及暴利,以次充好,甚至以假冒真;

                3.利用游客消費信息不對稱,誘騙、強迫消費。

                這些店鋪就完全符合了《旅游法》規定不得安排的購物店特征,因為他們就是為了蒙騙游客獲取暴利而存在的。隨著時間的推移,這些店鋪將必定面臨整改的未來。我跟一位新加坡業者的談話,很代表了這些店鋪未來發展的方向:旅游購物店必須實行國民待遇改革,也就是說,任何針對特定國家旅游團而設立的購物店都沒有前途,需要整改成面向所有國家國民(含本地)消費者的零售店。

                怎么改呢?這是目前很多朋友很關心的問題。方向是很顯而易見的:

                第一,調整店鋪貨品賣價,剔除假貨、次貨,保證貨品質量,砍除貨品暴利,將旅行社傭金調整到符合一般代理商的合理水平;

                第二,調整旅游購物店顧客群體,不能再專為特定國家旅游團體設立,開放顧客群,改成面向所有消費者的正常零售店;

                第三,在中國設立咨詢、甄別、服務機構,為中國消費者服務,爭取得到中國旅游管理機構的認同。

            簡而言之,法國老佛爺這樣的旅游購物店就是整改的方向。一旦旅游購物店進行了國民待遇改革,賣價不合理現象將自然消失;以次充好、以假冒真的問題也將不復存在;誘騙、強迫旅游者消費的病態現象將得到治愈。

                讓我們再次重溫一下卲局長主編的《中華人民共和國旅游法解讀》中關于第35條的解讀內容:購物、資費項目的除外情形及要求

                “雙方協商一致或者旅游者要求。旅游者提出要求的,旅行社可根據可行性,確定安排與否;旅行社提出建議的,必須向旅游者披露購物場所、自費項目的真實情況,包括購物場所的名稱、自費項目的內容和價格,以及購物、自費項目的時長等等,且在不得有本條第一款所指的誘騙情形下,與旅游者協商一致。

                解讀的條文敘述得非常清晰:《旅游法》并不反對旅游購物,而是必須遵守合同契約的精神,進行協議操作。在未來相當長的一段時間內,有購物內容的協議操作,仍會作為旅游服務的重要組成部分。(這是關鍵點)

            但是現實情況是,目前的旅游購物店有相當大的比例,不符合旅游法所強調的不得誘騙旅游者的要求。讓他們進行整改,需要一段時間。能否以允許合同協議服務的做法,既不造成市場休克、接待鏈斷裂,又不損害消費者利益,給市場一段過渡的時間,需要總局領導拿主意了。

                但之后呢,怎么保證旅游購物店的及時轉型,用來滿足中國游客的實際需要?我呼吁只能動用一種最可行的辦法:那就是由國家局指定旅游購物店。凡是符合國民待遇要求的,就可以作為中國公民的旅游購物店,這是符合消費者利益的。

             

            導游服務費和小費

                這里忍不住要說下小費問題。

                不知道從什么時候開始、由哪個地方旅游局先提出的,市場上居然流行起三無產品的說法。所謂三無就是無購物、無自費、無小費產品。

                無購物、無自費,是根據旅游法第35條而來;但是無小費概念是從哪兒來的?縱觀整部《旅游法》,只提到過導游服務費的事情;而對于小費問題,只是承襲了《旅行社條例》內容,提了不得索取小費

                導游服務費,與小費根本就不是同一個概念。導游服務費是必須支付的導游領隊的服務報酬。但是小費卻是對于優質服務的獎勵,是個變動量。也就是說即使我們支付了導游服務費,對于消費者來說,去境外旅游是需要跟境外的小費觀念接軌的。

                小費與其說是個經濟概念,還不如說是個文化概念。本人認為在國內游的安排上,可以取消小費(仍不建議);而在境外旅游,小費概念是不可以取消的。明明是個可給可不給的概念,為什么非要搞成折算成導游服務費而必須支付呢?

                小費的付法,可以作為一種行規來處理,沒有必要非要做強行支付規定。即使全體國民都已經接受了小費的文化觀念,在每條旅游線路上都習慣支付小費,旅行社也不可能拿小費來彌補團費,因為在境外作業中行不通。

                中國國民前往世界各地旅游,若由我們旅游局主導非要將中國游客改成不會融入當地文化的孤國寡民,不知小費為何物,是件非常吃力不討好的事情。舉個簡單例子:即使我們支付給導游領隊的小費都含入團費中了,那如何處理在境外每天打掃酒店房間,給服務生留的小費呢?難道也要旅行社兌換成一美元一張的小炒,一個一個房間每天去放嗎?即使團體游客規定了不交小費,那自由行客人呢,在境外不付小費是不可想象的事,沒人幫你點菜、沒人幫你加個棉被,人家只會用異樣的眼光來審視來自中國的游客。

                現在的中國團隊抵達某個境外酒店,行李生都已經不給中國團拿行李了,因為中國游客不習慣給小費;國外酒店、郵輪、餐廳等消費場所,看到中國團到了,就把酒水之類都收起來,因為中國團體客消費完之后,不知道要往賬單上多打一點小費的錢。這不能說是中華文化對世界的輻射,而是一種國際禮儀的缺乏、現代文明的缺失!希望各地旅游局不要搞這種消滅小費的違反世界文明潮流的歷史倒退。

             

            自費之可行性

                新《旅游法》對于購物和自費的整治,可謂一視同仁。單看法律條文,人們很容易產生誤解,甚至旅游局也能聽到兩種不同的意見:認為即使發生協議團的情況,購物和自費也都屬于可以允許的范圍。

                這里讓我們看看事實和未來究竟會怎樣?

                35條:……發生違反前兩款規定情形的,旅游者有權在旅游行程結束后三十日內,要求旅行社為其辦理退貨并先行墊付退貨貨款,或者退換另行付費旅游項目的費用。

                原文意思是,即使旅行社與旅游者達成協議,走了購物店或做了自費,只要旅游者認為在其過程中發生了旅行社誘騙或強迫之狀況,旅游者可以索賠。這樣的話,問題就來了:如果是退回購物的貨品,旅行社還可操作,畢竟貨品沒有損失,只是取消了交易而已;但如果是退自費款呢?已經消費完了再要求退錢,旅行社還不得有異議,退了再說。這等好事,我若是游客我也干啊!相反如果作為旅行社從業人員,誰還敢做自費嗎?若出現大規模、大范圍的自費后退款,偷雞不成蝕把米哦。

                因此,《旅游法》做此規定,實際上已經把自費項目打入了萬劫不復的境遇。即使旅游者要求旅行社安排自費,我想也是沒人敢擔這個責任,沒人敢接手了。所以基本沒什么可能去跟客人協商什么自費做法了。關于這一條,實際上在目前的旅行社企業界,還少人意識到問題的嚴重性,確有很多人還抱著做自費殺低價的幻想呢。

             

            先行墊付退貨款項

                再討論一下以上第35條中關于退貨和退自費的規定。旅行社為其辦理退貨需先行墊付退貨貨款,或者退換另行付費旅游項目的費用。這一條造成了旅行社目前理解上非常多的誤區。大部分人都是這么想的:等到旅途結束返回,只要客人愿意,隨時就跑回旅行社把貨退了、把自費錢要回去了。旅行社不能有二話,全款墊付。

                我們來剖析一下這句條文:辦理退貨需先行墊付貨款

                1.說明允許退貨,而且旅行社這方需要先墊錢;

                2.沒有說明是否100%退款,沒有說明損毀情況下如何退貨,以及甄別機構;

                3.沒有說明是在退貨墊付款的時間,當場即退還是在跟購物店溝通協商后再退。

                從法理上講,由于旅游者是被旅行社帶去指定購物店消費,旅行社當然具有附帶責任。客人退貨由旅行社代墊款是有道理的。但是,在實踐中有個繞不過去的問題,就是檢查損毀程度的問題。旅游法規定由旅行社代墊款項,首先需要設立損毀情況甄別機構,因為旅行社根本不具備檢查損毀程度的能力,也無其資質。在不了解貨品損毀情況下即予以退回貨款,很明顯是違反公平交易的《合同法》的。在法理關系上講,《合同法》是《旅游法》的上行法,下行法與上行法矛盾之處是需要服從上行法的。

                因此筆者建議,在國家旅游局有條件對旅游購物店實行指定制度的時候,是否考慮進去這一條:在中國境內設有服務網點進行咨詢和甄別的機構,才給予境外合格旅游購物店的資質?又或者,由國家旅游局統一指定某甄別仲裁機構,對境外購物貨品進行統一質量檢驗?并以此作為旅行社退賠貨款的依據。

                綜上說述,目前對于旅游購物店的退貨處理,旅行社原則上肯定可以進行先行墊付,但是不可能在退貨時即時付款,一需先行與境外購物店聯系,由境外購物店委托代理機構對貨品進行損毀程度檢驗;二需就損毀程度與旅游者進行確認溝通并確定退貨款準確數字之后,才予以代行支付退貨款之實。這不需要經過《旅游法》再次確認,若有爭議可以上訴法院進行行政訴訟,訴狀標的是根據《合同法》進行公平交易的仲裁。

                至于自費款項的退賠,那就毫無爭議了,該退就退了。

             

            執法動態觀

                面對即將執行的《旅游法》,社會各界的反應不同。出于各種生存目的,出于各種職業要求,大家都非常認真對待《旅游法》的學習和研究,旅游界掀起了從未有過的政策法規研討熱潮,這是旅游人盼望已久的大好局面。尤其在消費者層面,《旅游法》的學習熱潮,其實是對全社會旅游消費觀念和層次極大的催熟和提高,對于未來形成健康成熟的消費理念和經營觀念,具有里程碑式的意義。

                但也有很多人出于自保投機的心理,專講官話套話、表演作秀;也有專投領導所好,脫離實際、表面一套背后一套;也有的自行其是,打定主意想鉆法律空子;還有很大部分業者,誤讀法律條文,為避免風險而無限上綱。這些都導致了目前旅游界的做法偏左,缺乏客觀獨立的精神。在中國目前特定的社會環境之下,這些都很容易理解,畢竟都是為了生存的需要。

                每個人焦急的心情都事出有因,但我想提醒大家,任何一件事情尤其是影響國計民生的大事,都需要從一個社會大環境來進行解讀,都需要以一個動態的觀念來判斷未來的發展。我們每個人都生活在這個大環境中,不管是民還是官,都只是大海中的一顆小水滴。任何有失公正的行政處罰,任何損害消費者利益的惡行,任何騙人騙己的經營手段,任何阻擋了中國旅游業發展的經營行為或者不公規則,都不會持久。

                心向消費者,心向中國旅游業,才不懼言行得失,才不懼暫時的挫折和困惑,才能無畏向前。

              

                                                               海外國際董事長

                                                               中國旅行社協會副會長

                                                               宋斌

                                                               2013-08-20

             

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