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            商業賄賂違法行為構成要件分析

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            來源:2013、12、30 中國旅游報閱讀次數:13450時間:2013-12-30


                □黃瑞鵬

                《旅游法》第三十五條第一款規定:“旅行社不得以不合理的低價組織旅游活動,誘騙旅游者,并通過安排購物或者另行付費旅游項目獲取回扣等不正當利益。”從法條內容來看,其目的是遏制零負團費對旅游服務質量的影響。但是,筆者認為,零負團費存在的根源是商業賄賂。在《國家工商行政管理局關于旅行社或導游人員接受商場支付的“人頭費”、“停車費”等費用定性處理問題的答復》(工商公字〔1999〕第170號)(以下簡稱“《答復》”)中明確規定:“商場以吸引旅行社和導游人員組織旅行團到商場購物,按旅行團人數以‘人頭費’、‘停車費’等名義或按游客購物成交額的一定比例給付旅行社或導游人員一定的財物,屬于以不正當利益爭取交易,給予方和收受方均違反了《反不正當競爭法》第八條的規定,構成商業賄賂行為,應當依法予以查處”。那么何謂商業賄賂?商業賄賂的構成要件有哪些?掌握這些內容對于旅行社規避法律風險至關重要。

                按照《反不正當競爭法》、《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》(以下簡稱“《暫行規定》”)的相關規定來看,商業賄賂,是指經營者為銷售或者購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的,以受賄論處。結合商業賄賂的本質,筆者認為,商業賄賂的構成應當包括主觀要件、主體要件、形式要件三個方面:

                要件一:主觀要件。即經營者在主觀上具有“獲得交易機會”的商業競爭目的。商業賄賂的本質是一種不正當競爭行為,主要表現為經營者主觀上違反了誠實信用、公平競爭的經濟道德準則,故意通過行賄手段在市場中排擠其他競爭對手,從而達成獲得交易機會的商業競爭目的。

                要件二:主體要件。主要包括行賄主體和受賄主體。

                1.行賄主體即經營者。《反不正當競爭法》和《暫行規定》都將商業行賄的主體規定為經營者,《反不正當競爭法》規范的是經營者的不正當競爭行為,其中第二條第三款明確了“經營者”的內涵,即從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人。目前在旅游過程中出現較多的商業賄賂行為主要是購物店作為經營者向旅行社或導游實施商業行賄。值得注意的是,在理解經營者時應做廣義的理解,不應限于“向對方出售商品”的經營者。從一些商業賄賂案件的行政執法和司法審判實踐來看,商場物業公司對旅行社或導游進行行賄也會構成商業賄賂,雖然物業公司并不直接向游客出售商品,但是其通過賄賂行為提高了商場的客流量和具體經營者的銷售額,攤位就相對容易出租,租金也相對較高,也能收取較多的管理費,從而物業公司的經營效益就得以提高,這就使得其他商場處于不公平的競爭地位。

                2.受賄主體理解,受賄主體不是交易對方本人,而是對交易對方負有一定信義義務的人,其范圍并不限于“對方”。《反不正當競爭法》、《暫行規定》都將商業受賄主體規定為“交易的對方單位或個人”。但是,筆者認為,這種僅從文字上的理解是不全面的,從商業賄賂的本質出發,掌握“受賄主體”要從三個方面進行理解:

                (1)商業受賄主體不是交易對方本人。舉個例子來講,消費者到商場消費,商場給予打折降價或是積分返利會構成商業賄賂嗎?再比如:單位向經營者采購一批電腦,經營者對單位打折降價或返利會構成商業賄賂嗎?在這兩個例子中,商家給予的讓利都是針對“交易對方本人”,屬于正常的降價行為,不屬于商業賄賂(當然如果商家低于成本銷售,則構成《反不正當競爭法》規定的另一種不正當競爭行為——低價傾銷。)這也正是折扣可以合法存在的法律基礎。

                (2)受賄主體實質上是對交易對方負有一定信義義務的

                人。信義義務,源于信托法,指受托人對受益人應當承擔的誠信義務。信義義務要求受托人必須為受益人的最大利益服務,不得在執行業務過程中為自己謀取任何私利,隨著誠信原則發展其適用范圍逐漸擴大。筆者在這里闡述信義義務人的目的,是因為在商業賄賂的運作模式中一定會涉及包括信義義務人在內的三方當事人,即“經營者A(行賄人)、交易對方本人B、信義義務人C(受賄人)”。在商業活動中,A擬向B銷售商品,在具體交易中B基于信賴基礎會授權C(C可以隸屬于B,如B的員工;也可以不隸屬于B,如B的受托人)來具體辦理,因此C作為“信義義務人”取得了相關交易的處分權。為爭取交易機會,A向C實施商業賄賂,信義義務人C收受經營者A提供的賄賂后利用對交易的處分權幫助A實現了與交易對方B之間的交易,這就是最典型的商業賄賂的運作機制。因此,商業受賄主體實質上是對交易方負有一定“信義義務”的人。

                (3)商業受賄的主體范圍并不限于“交易對方”。《反不正當競爭法》、《暫行規定》都將商業受賄主體規定為“對方單位和個人”,但是其外延應當包括“對方”外的“第三方”。《答復》明確規定:“《反不正當競爭法》第八條禁止經營者為銷售或

                購買商品而采用財物或其他手段進行賄賂的行為,其實質是禁止經營者以不正當的利益引誘交易。經營者無論將這種利誘給予交易對方單位或個人,還是給予與交易行為密切相關的其他人,也不論給予或收受這種利益是否入賬,只要這種利誘行為以爭取交易為目的,且影響了其他競爭者開展質量、價格、服務等方面的公平競爭,就構成《反不正當競爭法》第八條禁止的商業賄賂。”該《答復》將商業受賄主體從“對方單位和個人”擴大到了“對方及與交易行為密切相關的其他人”。實際上這正是說明了商業受賄的主體是對交易對方負有一定信義義務的人。游客在旅行社報名參團,而旅行社及導游負責相關行程的安排與組織,對于游客負有“信義義務”,購物店通過向旅行社及導游實施商業行賄爭取與游客的交易機會,而旅行社及導游作為信義義務人通過安排游客購物,接受購物店的賄賂,從而幫助購物店達成爭取獲得交易機會的目的。

                要件三:形式要件。即商業賄賂的形式為財產、財產性利益等可以滿足受賄人需要的利益。《暫行規定》第二條對于商業賄賂形式進行了列舉性規定,即賄賂形式為:現金和實物,包括經營者為銷售或者購買商品,假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義,或者以報銷各種費用等方式,給付對方單位或者個人的財物;提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。

                (作者單位:青島市旅游監察大隊)

                插圖鮑冠龍繪

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